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BASES PARA LA PRIVATIZACIÓN DEL DERECHO CONCURSAL
La “privatización del Derecho Concursal” es un concepto equívoco. No sólo da la idea de que hay un enfoque que atiende exclusivamente a los intereses particulares sino que despoja a la autoridad de toda forma de control. En este sentido, creemos necesario reconducir el término hasta entender que aquél implica una nueva jerarquización de los intereses implícitos ante el fenómeno de la insolvencia, situando la finalidad distributiva en el punto focal (subordinando a ella los demás fines del Derecho Concursal) y advirtiendo que serán los propios interesados (principalmente, los acreedores) quienes lograrán negociar un resultado más eficiente, medido en razón de la maximización de sus posibilidades de cobro. Entonces, el Derecho Concursal debe ser redimensionado a efectos de crear estructuras que permitan la coordinación de los derechos de crédito (únicas normas que, en tanto estructurales, deben ser imperativas) e incentivando el acuerdo, como paradigma de la autonomía negocial, por medio de la disminución de los costos de transacción y el tratamiento de las asimetrías informativas.
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EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL ÁMBITO DEL DERECHO PRIVADO: UNA APROXIMACIÓN GENERAL Y UNA PARTICULARIZACIÓN DESDE LA ÓPTICA DE LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES
El principio de proporcionalidad, arraigado en nociones de equilibrio y razonabilidad, se enfrenta a desafíos en el plano jurídico dada su formulación equívoca. En el derecho público, por regla general se utiliza para limitar la discrecionalidad del Estado y proteger los derechos de las personas mediante un triple examen de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Tal análisis no puede ser trasladado sin más al derecho privado, sea porque podría terminar erosionando las lógicas de la autonomía privada, sea porque las relaciones entre particulares no se pueden calificar por la magnitud de la afectación de las políticas públicas respecto a los derechos fundamentales. Al contrario, se debe realizar una ponderación valorativa de los derechos asignados a cada parte, sea que dicho ejercicio lo haga ex ante el legislador o ex post el tribunal. Por ello se propone que, salvo que exista una reconducción expresa o implícita al sentido constitucional del principio, el balance entre los derechos de los particulares debe ser observado a partir de criterios que son propios del derecho privado, como las buenas costumbres y la buena fe. Para estos efectos, también se postula que en el derecho de consumo solo se observa una particularización de estas reglas, pero ello no resta que sus fundamentos pueden ser observados en otras relaciones de derecho privado, ahí donde se constate una debilidad de una de las partes, de modo que el principio de proporcionalidad, sustentado en ideas propias de la esfera iusprivatista, también sirve como un elemento corrector.